参见前引[7],张力毅文。
四、结语 法律系统有自身的历史记忆,在历史的沉淀和世代的累积当中,才形成了一个国家法教义学的整体面貌。它们全都为以特定规整目的服务。
[25]比如在美国引起巨大争议的判决,堕胎案、同性婚姻判决等等,引发了巨大的社会争议,很难说哪种判决是更正确的。前者是有关实证法相关概念的知识建构,属于范畴式的概念形成,是一种去除价值判断的、价值中立的范畴。因此,重复并非简单的重复,而是还要回答,为什么要保持重复,而不是发生解释上的改变。该目的将决定各该概念的内容及形式,[21]这是目的论意义上的功能,但目的背后仍有进一步的功能,即在全社会层面,法律系统本身的功能,也就是法律论证究竟如何服务于法律功能的实现。为适应环境变化(如科学的发展、社会观念的改变等等)而进行的法律改变,相对来说,对未来不确定后果的依赖要更小。
支持者与反对者分列两大阵营,泾渭分明,对法教义学的评价褒贬不一。在开放性的背景下,法学的方法并非是一元化的,而是多元并存。(3)作为涉及其自身的反思。
从回应到调控,是一种从相对确定的已知后果向不确定的未知后果的转变。[5]这种观念在今天中国法学的方法讨论中并不少见,但须知这二者之间其实存在某种紧张关系,很难简单地将之融合到一起。后者以求真为旨归,而前者则在于通过历史挖掘规范涵义。[37]这种知识体系的建立依托实证法规定,但又超越实证法规定进行学术上的加工,知识体系作为钢筋串联起了实证法的素材。
不同案件就案情而言很难等同起来,但却都指向了人的尊严的内核。[32] N.Luhmann,Rechtssystem und Rechtsdogmatik,Stuttgart 1974,S.13. [33] G.Radbruch,Rechtsphilosophie (3.Aufl.),in A.Kaufmann (Hrsg.),Gesamtausgabe,Bd.II,Heidelberg,1993,S.352 f. [34] G.Radbruch,Rechtsphilosophie (3.Aufl.),in A.Kaufmann (Hrsg.),Gesamtausgabe,Bd.II,Heidelberg,1993,S.353 f. [35] G.Radbruch,Rechtsphilosophie (3.Aufl.),in A.Kaufmann (Hrsg.),Gesamtausgabe,Bd.II,Heidelberg,1993,S.352 ff. [36] J.Schröder,Rechts als Wissenschaft.Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit (1500-1933),2.Aufl.München 2012,S.404 f. [37] Vgl.Pieroth/Schlink,Staatsrecht II:Grundrechte,24 Aufl.,Heidelberg 2008,S.59 ff. [38] Vgl.Pieroth/Schlink,Staatsrecht II:Grundrechte,24 Aufl.,Heidelberg 2008,S.82. [39]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2002年版,第333页。
[60]因而,输入视角基本上是内部指涉的,而输出视角则多指向外部。[47]用抽象概念的旧瓶去装社会变化的新酒,本身就是冗余性的一种体现。[11] F.Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,2.Aufl.,Göttingen,1996,S.353 ff. [12] N.Luhmann,Rechtssoziologie,4.Aufl.,Opladen 2008,S.208. [13] R.Dreier,Gustav Radbruch,Hans Kelsen,Carl Schmitt,in:Staat und Recht.Festschrift für Günther Winkler,1997,S.202. [14]关于方法杂糅,参见张翔:《走出方法论的杂糅主义——读耶利内克〈主观公法权利体系〉》,《中国法律评论》2014年第1期,第202-209页。但在功能与功效之间发生冲突时,功效需让位于功能的实现,比如某项法律规定以环境保护为目标,然而所采取的措施却无法实现环境保护的目的,在法律修改之前,则仍应按照该法律规定作出相关决定,此所谓稳定化规范预期的优先性。
功能定向可以使这种方法综合不至于沦为无方向的方法混乱,并且可以使人们重新认真对待涵摄和演绎所具有的重要作用。[6]在他看来,社会学法学家如今都主张建立一种统一的社会科学,并且认为法律科学不可能是‘与世隔绝、孤芳自赏、自给自足的。对社会的回应和调控,都会引起法律系统的变化。[40] Vgl.H.Dreier,Art.1.Abs.1,in ders.(Hrsg.),Grundgesetz Kommentar,2.Aufl.,Mohr Siebeck 2007,S.166 f. [41]此种可变体系,最早由维尔贝格发展而出,卡纳里斯等人对之加以发展,可变体系的特征在于,在构成要件中确定数个要素,根据不同要素在每个个案中所表现的强度不同,从而得出相应地结论。
Vgl.N.Luhmann,Rechtssoziologie,4.Aufl.,Opladen 2008,S.195-204. [46] N.Luhmann,Rechtssystem und Rechtsdogmatik,Stuttgart 1974,S.40. [47] 克莱默教授也提到了一般条款之于社会适应性的作用,但抽象程度较高的概念,在某种程度就是一种一般条款,同样可以起到适应社会的作用,参见[奥]恩斯特·A·克莱默著:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第40页。[25]比如在美国引起巨大争议的判决,堕胎案、同性婚姻判决等等,引发了巨大的社会争议,很难说哪种判决是更正确的。
法学中历史方法的运用与历史学的方法运用相去甚远,盖因二者所追求的目标各异。[57]相反,重心在输出值,则意味着,系统认为主要问题存在于环境中所产生的特定效果,并且设法将信息作为实现此目的的工具,也就是按照一种特殊的效应利益的标准。
[20]功能在这两个层面都具有意义。重心在输入值意味着,系统主要通过对所输入信息进行细致的接收和加工来实现其功能,对其所引发的后果则相对无感。(2)在什么样的情况下以及多大程度上引入。[39]虽然相比于完全形式化的范畴式概念建构,抽象化的概念建构融入了实质的价值内容,但仍剥离了众多具体的要素,从而更具有一般性和抽象性。目的论的概念建构又可区分为抽象的概念建构和具体的概念建构。传统上而言,法学之根本就在法教义学,法教义学有自身的方法体系和经学术加工而成的知识体系,因而可称之为科学。
[8]但法学也会因应时代需求而发生变化。法律系统有自身追求的独立目标,但另一方面,法律系统又不能完全脱离社会,而是要尽可能地贴近其所追求的社会目标,适应社会状态的变化,并某种程度上通过法律实现对社会的某种调控
如果缺乏应对社会环境变化的变异性/多样性,则法律决定会滞后于社会变化而变得缺乏实效性,从而也会影响到法律的权威,并影响到法律的有效运转。封闭性与开放性的难题仍然存在。
另一方面,则是法律论证的可能性条件,即观察法律论证是如何做出的,这处于法律系统自我描述的三阶观察层面。纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,《交大法学》2015年第2期,第90页。
于是,同案同判就不能仅仅是结果上的同判,还需要理由上的一致性。[11] 随着时代需求的变化,法学的体系也在不断发生变化。[41]具体的案件,可根据案情不同,结合此种规范的可变要素,从而得出具体的法律决定。过去和未来、输入和输出这两种视角都不可或缺,缺一则法律系统的运转就会成为问题。
解释与主观创造难以分割,涉及解释者与文本两个世界的沟通,以及过去与现在的视域融合。[18] 在凯尔森看来,知识体系属于法科学范畴,而法律解释则属于法政治范畴,前者是科学,后者融入价值判断,是政治。
[27]我们在理解同案同判时,往往忽略掉了其中不同者不同对待的面向,即法律系统通过改变实现稳定性的一面。从此种反思性当中,可衍生出作为科学系统和法律系统结构耦合的法理。
[59]输入视角注重案件的归类,而输出视角则关注法律决定的社会后果。在历史方法之外,诸如经验研究、后果引入、道德评价、经济分析等方法,在法学中的运用也都受制于法律的功能以及特定法律所欲实现的目标。
[18]一是学术体系的建立,包括法律概念的描述、知识体系的建构、法律素材的整理和归纳、法律论证脉络的储存和记忆等等。Vgl.N.Luhmann,Rechtssoziologie,4.Aufl.,Opladen 2008,S.195-204. [46] N.Luhmann,Rechtssystem und Rechtsdogmatik,Stuttgart 1974,S.40. [47] 克莱默教授也提到了一般条款之于社会适应性的作用,但抽象程度较高的概念,在某种程度就是一种一般条款,同样可以起到适应社会的作用,参见[奥]恩斯特·A·克莱默著:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第40页。[20]功能在这两个层面都具有意义。在包含实质价值的概念当中,仍存在抽象化程度不等的概念。
[44]有的概念是目的性纲要的体现,而有的概念则是条件式纲要的体现。在今天,法学中出现的更多是一种宽容性立场,即一种开放的法教义学,但这种开放的法教义学到目前为止也并未能真正处理法律与道德、法律与社会以及法律与其它社会领域之间的关系。
[40]与抽象的概念建构相比,类型这种具体的概念更贴近具体事务,是通过构成要件对抽象要件所进行的具体化。还需进一步追问的是,如果法教义学的目的只是为了实现法律系统的功能,那么法律的正确性如何得到保证? 首先,法律系统的正确性,在今天可以通过宪法、功能分化的内在制衡以及实证法的解释等三种方式得以相对解决。
[48] N.Luhmann,Rechtssystem und Rechtsdogmatik,Stuttgart 1974,S.25. [49]参见李忠夏:《宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角》,《法学研究》2015年第6期,第3-22页。在社会复杂性日益攀升的今天,维系社会子系统之间的功能分化更显重要,从这个角度来说,功能取向也有其自身的价值。
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